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第323章 不被强迫自证其罪权主体范围的扩展（第1页）

【内容摘要】“不得强迫任何人证实自己有罪”已于2012年正式纳入我国《刑事诉讼法》，标志着不被强迫自证其罪权在我国立法中得以确立。但法律并未明确规定该条款是否适用于涉案企业等单位主体，通过法律解释的方法将该权益的主体扩展到单位也无实质意义。在企业合规改革逐渐深化的当下，加强对涉案企业刑事追责过程中相关诉讼权益的保护，与以企业为代表的单位的诉权保护立法简陋的矛盾日益凸显。通过立法的方式，将单位明确规定为不被强迫自证其罪权的主体，并辅以配套保障制度，已成为完善单位犯罪立法、保护涉案企业正当法律权益的必然选择。虽然，单位因为不具备自然人的耻感，对其不被强迫自证其罪权进行保护的紧迫性较自然人弱些。但单位不被强迫自证其罪权作为一种道德权利，在我国当前社会事实下仍有其正当性基础。我国应秉持制度功利主义权利观，通过立法明确赋予单位不被强迫自证其罪权。

【关键词】不被强迫自证其罪权单位犯罪涉案企业功利主义

文章来源：《政法论丛》2023年第2期

因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。

一、问题的提出

2012年修改后的刑诉法将“不得强迫任何人证实自己有罪”写入第50条（现第52条）“证据的收集”条款中，标志着不被强迫自证其罪权在我国的刑事立法中被正式确立。该条款虽然明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，但并未赋予对应的权利以排除行使该特权的阻碍。根据全国人大法工委对于增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”作出的解释，该条款一方面是作为刑事诉讼法的原则，起到引领和引导作用，另一方面是为批准《公民权利和政治权利国际条约》做准备。在更加细化规定落实之前，《刑事诉讼法》第52条更多的是一种原则性的宣示。但即使作为法律原则，“不得强迫任何人自证其罪”也起到了指引司法机关规范办理刑事案件、防止刑讯逼供以致冤假错案的发生等积极正面作用，并为沉默权制度的设立留下空间，具有重要意义。然而，《刑事诉讼法》第52条并未明确单位作为刑事责任主体是否享有不被强迫自证其罪权。以单位犯罪起诉的案件，在侦查阶段多以自然人犯罪被侦查终结，然后由检察人员审查后改变认定指控为单位犯罪。在这种实践常态下，如果通过将《刑事诉讼法》第52条所规定的不被强迫自证其罪权的行权主体“犯罪嫌疑人、被告人”解释为包括单位在内的话，实践中对单位不被强迫自证其罪权的保障，往往只能通过对检察机关在审查起诉阶段选任的诉讼代表人的不被强迫自证其罪权的保障来实现。然而，不被强迫自证其罪权的适用以存在陈述或者作证义务为前提，该权益通常在侦查阶段遭到侵犯。单位在侦查阶段往往并无诉讼代表人，现行法律规范也未规定在无诉讼代表人的情况下如何贯彻落实单位不被强迫自证其罪权，反而在行政调查程序中一再强调单位的配合义务。因此，若将《刑事诉讼法》第52条不被强迫自证其罪权的主体范围解释为包括单位，无法真正保障单位不被强迫自证其罪权的实现。因此，应当考虑是否以立法方式明确赋予单位该项诉讼权益。

实际上，学界有关是否应当赋予单位不被强迫自证其罪权的讨论也一直在进行。主流观点认为不被强迫自证其罪的适用主体仅限于被追诉人和证人，不适用于单位。但近年来，支撑该类观点的社会事实发生了巨大变化。中共中央为保障经济社会健康发展、贯彻新的发展理念，出台了一系列包括促进和保护民营企业在内的新发展政策。最高检在国家大政方针指引下，大力推行涉案企业合规改革，并取得了显着成效。理论界与实务界对于合规入法的声音日渐高涨。在企业合规立法准备工作逐步完善的当下，我国应以企业合规修法为契机，重新考量是否通过立法方式明确赋予单位以不被强迫自证其罪权为代表的诉讼权益，构建单位与自然人诉讼权益保护相分离的刑事诉讼程序。本文拟从不被强迫自证其罪权的论证模式入手，考察如何通过立法方式明确赋予单位不被自证其罪权，并对赋予单位不被强迫自证其罪权的必要性和正当性展开论证，最后指出单位不被强迫自证其罪权不同于自然人的独特保护方式和应当对其施加的限制。

二、单位不被强迫自证其罪权的论证模式

在单位是否享有不被强迫自证其罪权的问题上，两大法系所秉持的观点和态度有较大差别。大陆法系国家由于受到悠久的理性主义传统的影响，注重法律体系的逻辑性。而长久以来建立在对自然人的行为进行研究基础上的大陆法系传统刑法理论体系，与组织体犯罪极不协调。虽然对企业施加刑法规制的社会需求致使大陆法系各国纷纷作出了妥协，但在单位犯罪的相关理论和司法实践上，大陆法系国家远远没有从实用主义出发看待单位犯罪规制问题的英美法系国家来得成熟。因此，本文在考察是否应当通过立法方式明确赋予单位不被强迫自证其罪权时，主要参照英美法系国家对单位不被强迫自证其罪权的论证模式。

英美法系国家在决定将宪法所规定的不被强迫自证其罪权是否赋予单位主体时，也面临着将单位作为犯罪主体与以自然人为基础构建的理论和规范相冲突的问题。为了解决这一问题，不同的英美法系国家采用了两种不同的模式对该问题进行分析论证。其中一种模式是从不同的单位归责理论出发，通过对单位主体本身性质的认定，来决定是否将单位视为同自然人一样的“人”，进而决定是否赋予单位作为“人”应享有的不被强迫自证其罪权。另一种模式是从不被强迫自证其罪权应然层面的保护理由出发，考察立法者设立该权益的原意或者赋予该权益所能实现的价值，通过论证赋予单位不被强迫自证其罪权是否符合立法理由或现代社会生活需要的理由，进而作出判决。

（一）基于不同单位归责理论的论证模式

刑法领域不同的单位归责理论，蕴含了从刑事责任承担的角度对“单位”本质的不同理解。若通过采纳不同的单位归责理论来判断单位是否拥有不被强迫自证其罪权，可使法官免受价值权衡的困扰。

美国便通过在最高法院判例中采纳成熟的单位归责理论的做法来确定单位是否拥有不被强迫自证其罪权。在判断单位是否拥有不被强迫自证其罪权的维度上，可以将所有的单位归责理论划分为两种，第一种为“公司让步理论”，它强调公司的存在以国家法律相关规定为前提，从而导致基于自然人所享有的基本权利对公司进行保护的限制。该理论倾向于将公司视为虚构的或人造的实体，不应享有本属于自然人应当享有的权利。第二种为“公司聚合理论”，该理论强调在刑事诉讼程序中应将公司视为法律利益受到威胁的个人的联合体，通常会得出公司应享有自然人所享有的基本权利的结论。美国在1906年的黑尔诉汉高案中，确立了不被强迫自证其罪权不适用于公司的判例。该判例的形成颇有一番周折。该案中的多数派观点认为：不被强迫自证其罪是宪法修正案为自然人而设定的权益，公司不能享有。布朗大法官在发表意见时使用了“公司让步理论”，他将“公司即为人”与“公司是国家的创造物”的立场进行对比，认为公司是为公共利益而成立，其作为公司行使的权利只有在遵守公司章程和法律规范的情况下才存在。司法机可依职权调查公司是否按照自身章程和法律规范行事。然而，布鲁尔大法官不同意多数派观点，他对第四、第五和第十四修正案进行文本分析时，一直使用“人”来代指公司。他提到了圣克拉拉郡诉南方公关公司案中的决定，该案中首席大法官认为第十四修正案的平等保护条款适用于公司，在对第十四修正案的分析中提到“人”的范围。他认为，如果该修正案中的“人”一词包括公司，则第四和第五修正案中的“人”也包括公司。布鲁尔大法官的观点与“公司聚合理论”一致，他指出公司“……本质上只是个人的联合体，被赋予了某些权利和特权，并被赋予了法定所有权。其受益权在个人，即公司所有成员。公司只是一种工具，通过它可以行使这些被授予相关个人的权力。”然而，多数派法官所支持的“公司让步理论”在该案中占据上风，判决结果认定公司不享有不被强迫自证其罪权。

然而新西兰司法判例所依据的理论则与美国相反，新西兰法官在判断公司是否享有不被强迫自证其罪权的时候，采用了“公司聚合理论”，认为公司享有不被强迫自证其罪权。在梨和苹果销售委员会诉万事达父子公司案中，新西兰上诉法院认为，没有政策理由反对授予公司不被强迫自证其罪权，因为公司同自然人一样，可以通过其庭外陈述和证明相关行为被定罪。在该案判决中，法官通过对类似“公司聚合理论”的解释方法，将公司当作高度拟人化的个人，赋予其员工在与司法官员讲话时不被强迫自证其罪的权益。

（二）基于不同保护理由的论证模式

部分英美法系国家的最高法院在判断企业是否可以适用不被强迫自证其罪权时，往往通过对该权益进行保护的历史理由或现代理由进行考量，再决定是否运用于个案具体情形。

该权益在设置之初便是为自然人量身定制，在构建时并未将单位作为主体考虑入内。若按照该权益的历史理由进行判断，企业当然不能适用。如加拿大最高法院在美国安利公司案中便对不被强迫自我归罪权的立法原意进行了考察，判决认定公司不能作为证人，不享有不被强迫自证其罪权。在该案中，法官索平卡考虑了该权益的基本原理，指出宪章第11（c）条不被强迫自我归罪的立法原意旨在保护人的尊严和个人隐私，不应由单位来适用。

时至今日，在英美法系国家不被强迫自证其罪权存在的意义和保护的价值随着社会事实的变化发生了变迁。一些英美法系国家在判断单位是否享有不被强迫自证其罪权时，不仅仅只考量该权益的立法理由，还对该权益的现代理由进行考察。在考察的基础上，结合个案具体情形，判断对公司适用该权益是否符合特定的价值取向，从而作出决定。在威斯汀豪斯公司铀合同案中，英国上议院便采纳了上诉法院对三层安全玻璃公司诉长矛玻璃公司案的判决，将不被强迫自证其罪权的主体扩展到公司。上议院认为，虽然公司不会遭受自然人被强迫自证其罪时所遭受的自我指控、伪证和蔑视的“残酷三难境地”，但定罪和惩罚也会对其声誉和公司成员的法律利益造成严重损害。因此，从保护公司中自然人法律利益和整个刑事诉讼制度融贯性的角度出发，英国上议院认为没有理由剥夺公司享有的不被强迫自证其罪权。

澳大利亚高等法院在环保局诉加德士炼油有限公司案中则确立了公司不享有不被强迫自证其罪权的规则。高等法院首先考虑到对自然人保留该权益的现代理由与保护公民尊严的愿望息息相关，不应当再将该权益的保护扩展到单位。其次，高等法院从立法理由出发，认为不能证明将该权益的适用主体范围扩展到公司是正当的。法院认为不被强迫自证其罪权的立法理由是维持国家与个人权利在刑事诉讼中的平衡，以实现平等武装。而公司拥有丰富的社会资源，并不像自然人一样与追诉机关实力悬殊。其三，法院论证了已经受到严重限制的不被强迫自证其罪权并非刑事司法体系的基石，不将该权益赋予给公司并不影响对公司法律利益的保护。其四，法院强调了对公司犯罪控制的困难性，赋予公司不被强迫自证其罪权可能导致更难以对涉案公司实施法律制裁。在衡量了上述因素后，澳大利亚高等法院拒绝将不被强迫自证其罪权的主体范围扩展到公司。

即使确定了单位责任从不被强迫自证其罪权的保护理由出发的论证模式，从不同的角度论证也会得出不同的结论。如加拿大最高法院和澳大利亚高等法院综合考量不被强迫自证其罪权的立法理由和现代理由，得出的结论是不应当赋予单位该权益；英国上议院则从保护公司法律利益的角度出发，得出应当赋予单位该权益的结论。在进行论证的过程中，英国上议院明显更重视整个刑事司法制度的融贯性，在价值权衡中选择了制度价值观。澳大利亚和加拿大法院则更偏重不被强迫自证其罪权的正当性基础，在价值权衡中采纳了对个人自由和人类的尊严进行保护的价值观。不仅论证模式不相同，而且不同国家社会环境和制度环境的不同也会导致对是否赋予单位不被强迫自证其罪权进行正当性层面的论证时考量的因素不同。

（三）两种论证模式的启示

前文总结了英美法系国家法院在论证公司企业等组织体是否应享有不被强迫自证其罪权时的两种模式。无论是从不同的单位归责理论出发，还是从保护不被强迫自证其罪权的现代理由出发来论证是否应当赋予组织体不被强迫自证其罪权，其实本质上并没有区别，都是在“政府监管企业的权力”和“防止对企业自主经营权过度起诉”两个价值之间寻求平衡，不过是采用了不同的论证模式和论证方法。就两种论证模式而言，从不同的单位归责理论出发，只不过是将这种价值权衡提前到不同的单位归责理论设定的过程中。

在考量我国涉案单位是否属于不被强迫自证其罪权主体的范围时，英美法系主要国家的做法只能供参考。原因在于英美法系国家对单位权利的保护往往反复不定，即使在同一国家内部，法院对单位犯罪的判决都未采取统一的理论，并拒绝对“单位”的性质进行定性，法官只要在具体个案中陈明利害即可作出判决。在这样的法律实施过程中，企业往往在某个案例中被称为“应当作为‘人’”来看待，在另一个案例中就被当作“法律拟制的实体”。这在成文法系国家则行不通，统一适用的法律规范要求我国在考量以企业为代表的单位是否适用不被强迫自证其罪权时，首先要对单位的性质进行定性。

与英美法系国家可以灵活运用判例来调整单位犯罪法律适用问题的特性相反，我国若在适用某法律条款时将单位当作“人”来看待，出于维护整个规范体系一致性的考量，从解释《宪法》到适用《刑事诉讼法》等其他部门法，也应一以贯之地将各种基本权利的保护主体扩展到单位。不能出现如美国判例法那样，对公司等组织体在适用宪法第四、第十、第十四修正案时是“人”，在适用第五修正案时又不是“人”的自相矛盾。法律规范之间的融贯性要求，使得我国对单位的定性尤其困难。在不同语境下考量不同类型单位权利是否应当被赋予，所进行的价值权衡必将有所不同。我们很难选择一种对单位一以贯之的概念界定，来适配所有单位犯罪中的价值选择。比如，考虑是否保护单位财产权、在多大程度上保护单位财产权时进行的价值权衡，与考虑是否保护单位不被强迫自证其罪权、以及在多大程度上保护单位不被强迫自证其罪权时进行的价值权衡，势必衡量因素不同，导致结果不同。因此，通过对单位进行定性，来决定对单位权利一体适用自然人所拥有的权利，或者否定单位对所有用于自然人权利的适用，必定会造成价值观的混乱和法律规范之间的不协调。

我国《刑法》第30条和第31条有关单位犯罪的规定，隐含了对组织体责任论的认可。该理论通过将单位看作类似自然人的“组织体”的方法，将单位责任看作单位自身犯罪需要承担的责任，将传统替代责任理论下“由人到单位”的责任认定顺序，改为了“由单位到人”的责任认定顺序，较好地解决了传统替代责任理论违背刑法责任主义原则的问题。由于我国《刑法》采用了类似组织体责任论的单位责任归责理论，法院在处理单位犯罪案件时无法通过采纳不同的单位归责理论来解决不同事实情境下的价值权衡难题。因此，我们拟从赋予单位不被强迫自证其罪权的必要性和正当性两个维度出发，对是否应当通过立法的方式，明确把作为自然人诉讼法律权益的不被强迫自证其罪权扩展到单位诉讼主体进行论证。

三、我国赋予单位不被强迫自证其罪权的必要性

有学者认为，对经验事实的关注，比进行抽象的理论思辨更重要。我们认为，在进行理论问题研究时，对经验事实的归纳和总结，与抽象的理论构建至少同等重要。在论证赋予单位不被强迫自证其罪权的应然理由时，不应只关注该权益作为法律规范指导原则的道德正当性分析，还应从我国单位刑事立法出发，从经验层面总结规律，对赋予单位不被强迫自证其罪权进行必要性层面的分析。

本文在中国裁判文书网上以“单位犯罪”进行全面系统查找，并限定查找条目为“刑事案由”“判决书”和“基层法院”，将关键词也选为“单位犯罪”。在“裁判年份”处会显示每年的判决书数量。裁判文书网上此数量应当并非每年度单位犯罪案件数量，而是由被告提出将自身行为认定为“单位犯罪”请求从宽处罚的案件数量和检察机关按照单位犯罪进行追诉的案件数量总和。搜索结果显示，裁判文书网自2002年起便收录有单位犯罪及涉及单位犯罪认定与否的判决书，但由于2013年以前的判决书数量过于稀少，不具有统计学上的分析意义，本文只选取对2013年至2021年的搜索结果进行样本分析。

在按照上述方法查找出的2013年至2021年的份判决书样本中，检察机关直接按照单位犯罪进行追诉，法院对单位和自然人同时判罚的判决书有2699份。检察机关按照自然人犯罪追诉，被告提出了应将自身行为认定为单位犯罪的请求后，法院最终认定为单位犯罪的判决书有1499份。在我国刑法中，对单位犯罪中起主要作用的自然人，不论是起刑点还是量刑刑期，都轻于同等条件下的自然人犯罪。因此法律的规定对自然人被告有足够的激励去证明案件为单位犯罪，以减轻自身应当承担的刑事责任和刑罚量。主张将自然人的犯罪行为认定为单位犯罪也是司法实践中律师常用的一种辩护策略。在上述1499件法院认定为单位犯罪的案件中，由于公诉机关未指控单位犯罪，法院多数情况下直接依照“高法解释”第340条的规定只追究单位中的自然人的责任。少数情况下，法院要求检察机关追加责任单位为被告人，但检察机关皆未追加，法官不得已只对自然人按照单位犯罪中的“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”追究刑事责任。本文对2013年至2021年的份判决书进行逐年分析，得出的数据如下表1所示：

从表1可知，单位犯罪案件判决的数量从2013年起至2019年，呈现明显的上升趋势，但从2020年起开始下降，在2021年呈现大幅下降趋势。该降幅的起始时间正好与2020年开始的涉案企业合规不起诉制度改革相一致。与此同时，法院采取“单罚制”判罚的单位犯罪案件在单位犯罪案件总数中的占比从2013年起，呈现明显的递增趋势，如下图1所示。

根据图1中的折线图所示，可以清楚地发现，除去在审查起诉阶段作不诉处理的单位犯罪案件外，我国司法机关日趋以单独处罚自然人的“单罚制”形式对单位犯罪进行惩处。究其原因，除了涉案单位在判决时已经注销、破产等外部因素导致无法追究单位的刑事责任外，基于贯彻保护民营企业的刑事司法政策在司法实践中起到了至关重要的作用。司法机关的工作人员通过惩罚单位主要责任人员、放过单位的方式，来顺应日益重要的保护民营企业司法政策的要求，以期实现“社会效果”“法律效果”和“政治效果”的统一。

以“单罚制”处罚自然人为主，并对涉案单位进行出罪的显着趋势，早在最高人民检察院开展合规不起诉改革之前便已清晰可见。但司法机关这种带有“选择性执法”性质的做法，可能造成对单位刑事诉讼主体进行侦查和追诉的不公开和不透明，有违刑法平等适用原则。

在我们搜集的份判决书样本中，检察机关按照自然人犯罪追诉，被告提出了应将自身行为认定为单位犯罪的请求后，法院最终认定为单位犯罪的判决书有1499份。在这1499件明显应当按照单位犯罪进行追诉的案件中，检察机关在一开始未按照自然人犯罪追诉，主要出于两个因素的考量：首先，这些案件在公安机关侦查环节，是完全按照自然人犯罪进行案件侦破和证据收集的，检察机关在没有新的证据的情况下，很难运用公安机关收集的材料，对公安机关得出的侦查结论进行否定性评价。其次，既使有些案件根据侦查案卷中的材料，可以认定为单位犯罪。但检察机关基于保护民营企业的政策考量结果，支持公安机关的侦查结论，将案件作为自然人犯罪追诉。出于第二种因素的考量，在审查起诉环节，检察官积极响应政策号召，将数量众多的可以被认定为单位犯罪的案件当做自然人犯罪案件起诉到法院。我们搜集到的这1499件案件，皆是法官认为案件应当按照单位犯罪追诉，建议检察机关对犯罪单位补充起诉，而检察机关没有采纳法官建议对案件进行变更起诉，法官只得按照“高法解释”第340条的规定迳行将案件作为单位犯罪，并采纳“单罚制”直接对单位中的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”进行判决。这样的判决存在重大问题。首先，我国刑法中“单罚制”犯罪有15个，如：“资助危害国家犯罪活动罪”、“重大劳动事故罪”等。对单位中自然人进行“单罚”的前提是单位行为独立成罪。然而，在这1499个以“单罚制”判罚的案件中，并不存在针对单位的“诉”，法官连运用“单罚制”直接追究单位中自然人的刑事责任的前提都不存在，以“单罚制”判罚有违反实体法之嫌。其次，检察官的诉讼请求是追究被告人自然人犯罪的责任。法官超越检察官的诉讼请求对被告人进行单位犯罪判罚，有违审判中立原则。但如果法官不采纳“单罚制”进行折衷判决，又缺少对抗检察官应当以单位犯罪起诉时反而以自然人犯罪起诉的手段。很多明显应当被认定为单位犯罪的案件因检察官基于保护民营企业的政策性考量，无法认定为单位犯罪。同时，法官和对案件进行侦破的警察也有进行类似检察官的政策性考量的动机。按照我们在单位犯罪裁判文书收集过程中的经验，法官一般不会对检察官按照自然人犯罪进行追诉的决定进行质疑，实践中被告人提出的“应将自身行为认定为单位犯罪”请求，在多数情况下不会被法官关注。警察也会基于保护民营企业的政策性考量，在侦查阶段将本应作为单位犯罪进行侦查的案件作为自然人犯罪进行侦查，以实现放过企业、减少殃及效应等效果。然而，公检法三机关对社会效果的追求必须在法律规范的授权范围内进行，超越法律规范去考量社会实效会摧毁法治的根基。如何将保护民营企业司法政策的要求反映到立法中，使得司法机关对“三个效果有机统一”的要求在法律规范的框架体系内实现，是当下亟待解决的问题。

我们认为，只有将公检法三机关在各自的诉讼阶段裁量排除出刑事诉讼程序的单位犯罪全部纳入法律规制的范围，并在此基础上通过正当程序进行筛选，才能彻底排除恣意的选择性执法，将单位犯罪的刑事追诉程序真正纳入法治轨道上来。赋予单位不被强迫自证其罪权，能够在将应当纳入刑事诉讼程序进行考量的单位犯罪全部纳入的同时，在法律规范的正当性话语下实现对最终定罪的强有力筛选。应当充分发挥不被强迫自证其罪权作为程序性权利的强大筛选优势，以期在扩大单位犯罪入口的同时，使最终被定罪的单位的数量不至于过多，在实现打击犯罪功能的基础上，充分发挥刑事司法的威慑、教育功能。