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第317章 公法秩序与私权保护之定位（第3页）

在“令狐冲”商标无效案中，诉争商标（2001年申请，2002年核准注册）由汉字“令狐冲”、拼音“LINGhUchoNG”及图形组成。“令狐冲”亦系金庸先生创作的武侠小说《笑傲江湖》中的角色名称，在诉争商标申请日前，该角色名称已为我国一般公众所熟知，李时珍公司对此应当是知晓的，理应避让，其未经避让申请注册诉争商标的行为难谓正当。在案证据可以证明诉争商标申请注册人李时珍公司注册了670余件商标，分别在多个商品或服务类别上，除诉争商标外，还先后在多个类别上申请注册了“雅鲁藏布”“珠穆朗玛”“绿野仙踪”等知名地点或景点名称、文学作品名称的商标，这些已明显超出了正常合理的使用范围。李时珍公司申请注册上述商标的行为扰乱了正常的商标注册、使用和管理秩序，损害了公共利益，不正当占用公共资源。因此，诉争商标的注册已构成2001年商标法第四十一条第一款所指“其他不正当手段”的情形。

值得研究的是，（1）已注册20年的商标，如果缺乏真实有效的使用，自然有予以撤销的法律依据；如果已经真实使用，是否客观上形成了一种实在的财产，对其加以撤销不再仅是一种行政管理问题，而涉及如何对待已经实际产生的财产权益问题。（2）如果争议商标已实际使用，实际使用的商标与在案证据证明的其他商标在法律定性上是什么关系？其他批量商标的不使用与争议商标的实际使用和财产权有何关系？（3）“令狐冲”这样的作品元素与民事权益、公共资源、市场秩序等是什么关系？总体上看，“令狐冲”是金庸先生在武打小说中创造的作品元素，如果需要加以保护，也只是依照民事权益加以保护的问题，而不涉及以占用公共资源之类的绝对事由介入无效的问题。以相对事由加以保护和进行无效，则涉及超过五年丧失请求权的问题，也即落入了《商标法》为稳定秩序而牺牲在先权利的利益平衡范围，这不再是保护在先权意义上的公平与否的问题。如果纯属因超出法定期限无法以绝对事由予以救济，再设法牵强附会地纳入绝对事由调整，则陷入了以公法事由不适当干预私法关系、扰乱私权秩序的境地。

在第号注册商标被宣告无效行政诉讼案中，自然人陈某申请注册号商标（2013年3月25日）。直至案件审理中发现陈某名下还存有124件商标。2014年8月28日，第号商标获准注册，核定商品为“医用营养品;婴儿食品;减肥茶;净化剂;人用药;失禁用吸收裤;兽医用药;卫生巾;消毒棉;牙用光洁剂”。爱朵婴童公司为生产销售纸尿裤商品，购买第号注册商标。在该注册商标转让之前，爱朵婴童公司2014年已取得陈某授权许可使用第号注册商标，开设淘宝店销售经营纸尿裤商品。爱朵婴童公司2015年4月22日起开始受让该注册商标，自2016年5月13日完成第号注册商标的转让手续。爱朵婴童公司又于2017年6月23日起启动将第号注册商标转让至杰乔公司，至2018年3月27日完成转让手续。爱朵婴童公司被许可使用和进一步受让第号注册商标后，一直研发、生产、销售“beaba”注册商标品牌的纸尿裤等一次性卫生用品。转让至杰乔公司后，杰乔公司进一步持续经营使用，通过线上线下投入广告、参展、营销活动等资源培育“beaba”纸尿裤品牌，具有较高的市场影响力。2019年5月31日，法国芘亚芭公司向国家知识产权局申请杰乔公司的第号注册商标宣告无效。

2020年4月29日，国家知识产权局根据陈某名下“有124件商标，申请注册在第3类、第5类、第25类、第43类、第44类等二十余个商品和服务上”等事实，依据商标法第四十四条第一款“以欺骗手段和其他不正当手段取得注册”应宣告无效的法律依据，以第号注册商标系陈某2014年“以其他不正当手段取得注册”为由，裁定宣告该注册商标无效。北京知识产权法院（2020）京73行初8426号判决维持国家知识产权局裁定，认为陈某“申请注册了包括“肤雅姿”、“肤资堂”、“妃资堂”、“栗上皇”等多件与他人知名商标相同或近似的商标，并在网站上公开兜售商标”，认定属于“以其他不正当手段取得注册”而维持国家知识产权局行政裁定。北京市高级人民法院（2022）京行终4726号判决维持一审判决，认为：“诉争商标虽转让至杰乔实业公司名下，但不能改变诉争商标系‘以其他不正当手段取得注册的事实’”，认为“杰乔实业公司主张其对诉争商标具有真实使用意图并进行了多年的宣传和使用，已经建立了较高的市场声誉，形成了稳定的对应关系，但鉴于诉争商标系‘以其他不正当竞争手段’取得注册，杰乔实业公司的相关使用行为，无法改变诉争商标注册的非正当性”。本案一审、二审判决认为，因原第号注册商标申请人陈某申请注册了包括“肤雅姿”、“肤资堂”、“妃资堂”、“栗上皇”等多件与他人知名商标相同或近似的商标以及在网站上公开兜售商标，以及至2021年4月陈某名下仍有124件商标的原因，依商标法第四十四条第一款认定为“以其他不正当手段取得注册”了第号商标，因而宣告该注册商标无效。受让该注册商标并进行实质性使用的爱朵婴童公司与杰乔公司抗辩，“具有真实使用意图并进行了多年的宣传和使用，已经建立了较高的市场声誉，形成了稳定的对应关系”，也无法改变该商标申请注册非正当性的“原罪”。

就本案事实而言，即便能够足以认定争议商标注册人符合不以实际使用为目的进行注册的情形，但注册之后能否因争议商标的实际使用而阻却其注册之时的恶意，并以此基于已经实际产生财产权而不在轻易地予以无效，仍是一个值得思考的法律问题。

笔者倾向于实际使用可以阻却“恶意”的构成，已使用注册商标不再纳入依据《商标法》第4条第1款和第44条第1款规定的无效范围。首先，从规范目的考量。《商标法》第4条第1款绝对禁注的基点是不以使用为目的，但我国商标注册并不以实际使用为注册要件，在审查核准阶段判断是否以使用为目的，归根结底是一种可能性判断，也即是一种具有不以使用为目的的较大可能性的判断，而在核准注册之后投入实际使用的，实际使用得到了验证，不以实际使用为目的即不存在，从而不具有适用“不以使用为目的”禁注和无效事由的规范要件事实，因而不应当适用该禁注事由宣告无效。其次，避免与保护在先权利的立法精神抵触。实践中确有裁判重点考虑搭便车、傍名牌等因素，即便商标注册之后已实际使用，也据此宣告无效。但是，“不以使用为目的”的禁注事由不在于变相扩张保护驰名商标、有一定影响的商标等，所谓复制模仿、搭便车、囤积谋利等充其量是认定“恶意”和是否有实际使用目的的考虑因素，不是保护的立足点和本体。如一味以在非类似商品上注册模仿复制他人有知名度的商标，不管是否实际使用均认为应认定无效，无异于在他人在先商标权利覆盖不到的领域给予变相的扩张保护。这恰恰抵触了《商标法》保护在先权利的立法精神。再次，商标注册数量、“傍名牌”等本身未必是问题。规模性注册本身是用于证明不以使用为目的的，而不是行为本身的调整基点，问题的实质在于是否以使用为目的。正如在武汉中郡公司与商标评审委员会、第三人闪银奇异公司商标权无效行政案中，最高人民法院驳回再审申请裁定认为，“商标法对于企业申请商标的数量并无禁止性规定，商标法也规定了商标权可以依法流通转让，但商标申请及转让都应该基于企业正常生产经营活动的需要，商标三年不使用撤销制度的目的也是为了促进商标的使用，发挥商标的真正价值”。“傍名牌”、转售等并非当然有问题，只是在批量申请注册商标的前提下，通常将其作为认定不以使用为目的和具有恶意的元素。如商标获准注册之后被实际使用，也就不具有“不以使用为目的”禁注事由预设的危害性和违法性，也就无适用该事由的余地。

因事后的实际使用而阻却注册当时的非使用性恶意注册的构成，司法实践也有较好的探索。例如，2014年1月颁行的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》17。4条规定：“诉争商标申请注册的时间较早，且在案证据能够证明诉争商标申请人对该商标具有真实使用意图并实际投入商业使用的，可以根据具体情况，认定诉争商标不构成‘以其他不正当手段取得注册’的情形。”“laduree”商标无效宣告纠纷二审判决指出：“虽然诉争商标的原申请人申请注册了106件商标，不排除其具有商标囤积行为，但是本案诉争商标已经转让给奥商公司，且拉多芮公司未能证明徽商公司与奥商公司之间存在恶意串通的情形，如果宣告诉争商标无效，对于合法受让诉争商标的奥商公司将产生不利影响。”“艾奥比”商标无效宣告纠纷案一审判决虽认定诉争商标应予无效，但北京知识产权法院认为，“在案证据虽能初步证明诉争商标投入商业使用，但并不足以证明已经具备较高知名度或形成稳定的市场格局，在案证据不足以证明诉争商标通过使用获得可注册性”。言下之意，受让方如果投入商业使用且“已经具备较高知名度或形成稳定的市场格局”的情况下，则可以“通过使用获得可注册性”，即可以涤除在前转让方“以其他不正当手段”恶意申请注册商标而带来的“商标注册的不正当性”，通过使用获得了该注册商标的可注册性，藉以避免相应注册商标因此被宣告无效。也即，关键在于考量诉争商标是否经商业使用后已经具备高知名度、高美誉度、大规模销售和已经形成稳定的市场格局等因素。

无效非以实际使用为目的的注册商标，其本身并非对此类商标注册行为的惩罚，而是确保注册商标付诸使用。一旦商标业已实际使用，以事后的实际使用否定其注册之时的不以实际使用为目的，本质上是尊重已经实际产生的财产权，即一旦注册商标实际使用，即产生不能轻易动摇的财产权。如果此时再以注册之时的非实际使用不能弥补，仍坚持无效实际使用的注册商标，不但背离了制度初衷，更是对于实际产生的现实财产权的侵害。而且，上述案件一意孤行地坚持注册时的非使用目的“原罪”不能消除，确有以公法事由代行私权保护之嫌。

以上事例都有代表性，足以说明以公法事由不适当扩张干预私法关系的现象已非个别，已成为一种值得警惕的新动向，绝不再是一种偶然的情形。这种干预或许表面上看似符合朴素的公平，实则扰乱了公私法应有的法律秩序。

（二）强化尊重和保护私权的理念

商标授权确权和侵权判断中涉及的善意共存、尊重市场格局等，其深层原因是尊重已经善意和客观形成的财产格局，保护正当的财产关系。比如，“稳定的市场秩序”本质上在于表明特定商标与特定市场主体之间的实际关联性及其与他人商标所标识商品的实际区别性，因而是认定是否构成商标近似的重要客观依据。例如，有关司法政策曾指出，在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显着性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。在此，“使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标”，在标识与商品上事实上已产生特定的商品来源联系，并与其他商品区别开来，因而已产生一种独立的财产权，此时对其无效或者撤销已不再仅是简单地消灭特定的文字、图形等商标符号，而涉及对于已经客观存在的财产权的承认和尊重，也即体现行使确认无效的行政权力应当尊重客观存在的财产权的立法精神。

有关司法政策还曾经指出，要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。据此，商标近似与商标标志近似并不一定完全重合和一致，商标标志近似体现的是客观情况，商标近似体现的是法律要求，即通常情况下根据商标构成要素（即商标标志）近似认定商标近似，但因实际使用、历史原因等导致商标之间有实际的市场区分或者需要共存的，应当根据实际使用的市场状况认定是否构成商标近似，而不能简单基于商标构成要素认定是否近似。同样，其实质仍是因历史原因等客观存在的商标，已产生财产权，不能轻率地否定其存在。

（三）尊重商标选择的多元性与留足创意空间

在市场经济条件下，经济生活应当丰富多彩，商标的选择权属于一种私权，应当具有商业表达上的充分自由，尤其体现为对于选择权的较大尊重，因而应当为当事人留足创意空间，尽量满足当事人多元化的需求，不应该有不适当的限制和压制，更不应该想当然地予以限制，而应当尽量减少限制的随意性。为此，法律对禁注商标的规定应当被视为是设定了法律的底线，对这些规定要从严掌握，尽量缩小其适用范围，且对于模糊区域内的“两可”型商标申请，尽量作有利于商标申请人的解释和把握。

例如，商标法第十条第一款第（七）项对于“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”商标的禁注，只是禁止那些足以产生误导（欺骗）的商标。即使具有夸大成分，但不足以产生误导效果的标志，应当不影响其注册，因为此类商标还可能增大了商标注册人的想象空间，有利于实现经济生活的多姿多彩，也符合经济生活多样化和复杂性的实际。再如，商标法第十条第一款第（八）项关于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的规定，是一种例示性规定，即在列举“有害于社会主义道德风尚”情形的基础上，又以“其他不良影响”作为与“有害于社会主义道德风尚”类似情形的概括规定。在法律解释上，显然不能将“其他不良影响”作为本条第1款的兜底条款，且应将其作与“有害于社会主义道德风尚”类似情形的解释，而不能作过于“泛道德化”的宽泛解释，更不能使其成为“任意打扮的小姑娘”，如不能将其他禁用条款不能涵盖的情形均不分青红皂白而笼统地归入本项之中，甚至变相将侵犯在先权利的情形也纳入其中，从而导致其适用范围太宽，不利于保护商标申请注册人的权益。

（四）尊重意思自治与约束私权处分

尽管商标权是私权，保护私权是《商标法》的基点和基调，但私权的行使不能漫无限制，商标权的取得和行使应受法律限制。除“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”（《商标法》第7条）等一般性限制规定外，《商标法》对于商标注册条件（绝对事由和相对事由）等作出了具体规定。尤其是，“《商标法》修订草案征求意见稿”为“维护社会公平正义，营造公平竞争的市场秩序”，强化了对于商标注册申请和商标使用的干预。例如，进一步规制商标恶意注册；加强商标领域诚信建设；规范权利行使，防止权利滥用；强化商标审查审理工作社会属性，保障公共利益。这些规定为商标权的取得和行使确立了限制性规范，其初衷应该是净化商标权的取得和行使，而不是简单地限制商标权的取得和行使，因而在制度的实施过程中要防止这些管理性规定被异化为过度的行政干预。

商标授权虽属于行政行为，但毕竟授予的是民事权利，其间难免涉及当事人之间的民事关系，授权过程中意思自治仍有其适用余地，但其适用的空间受到限制。换言之，商标权人获取权利之后，权利人对其权利具有处分的自由，但在获取权利过程中究竟有多大的处分权，涉及授权的条件和限制，受制于公共利益和政策选择等因素的限制，不能简单地肯定其处分权，因而在处分上不具有当然的自由。尤其是，我国《商标法》在保护权利的同时，比较注重公共利益和公共秩序，对于私权的行使存在更多的公共利益和公共秩序的衡量。

例如，究竟如何对待商标授权中的共存协议，不只是在先权利人与商标申请人之间的选择自由问题。对此近年来的司法不断进行探索和摇摆。如在“邦德高性能3d科技私人有限责任公司商标申请驳回复审行政纠纷案”中，国家知识产权局认为，“虽然引证商标权利人出具了共存同意书，但商标本身也是消费者借以识别商品来源的标志，商标权利人对自身权利的放弃与让渡并不应该使消费者混淆误认。邦德公司提交的共存协议不足以避免相关公众对商品来源产生混淆误认，不能成为申请商标获准在中国的领土延伸保护申请的充分理由。”此处采取的是消费者主义，即更为重视防止市场混淆，不因引证商标权利人的意愿而否定公众利益的考量。二审判决（北京高院（2022）京行终1318号行政判决书）认为，“应考虑商标专用权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标专用权。”此处采取的是商标所有人主义，即更为尊重印证商标权利人的意愿。

在授权程序中是否承认共存协议，是一个重大的政策取向问题。而且，商标注册阶段商标权尚未产生，是否授予商标权不仅仅涉及当事人利益，更涉及公共利益（消费者利益）的考量，申请注册商标过程中以共存协议方式让渡权利显然不同于获取权利之后的权利自由处分（如放弃追究他人的侵权责任）。因此，是否允许不属于法律适用技术的问题，而属于更深层次的重要政策选择。所谓的消费者主义与商标所有人主义，显然代表了两种截然不同的政策取向。我国《商标法》总体上偏重维护公众利益和防止市场混淆，应当更倾向于消费者主义，除非有重大历史原因等特殊情形外，原则上应当不承认当事人基于在先权利和意思自治而达成的共存协议。

（五）尊重私法秩序与加强信赖保护

一个有秩序的社会生活需要有可靠的预期，以便人们可以恰当地安排自己的活动。信赖应当作为人们之间经济交往的重要基础，只有维持信赖和维护对方的利益，才能够使交往关系更加踏实、宽松与和平，才能够增强交往的透明度和降低交易成本，有利于经济发展和人与人关系的融洽。除立法政策另有考量外，维护诚信和增进信赖是适用一些商标法条款的重要价值取向。而且，在公法关系中，同样适用信赖保护原则。因涉及商标的具体行政行为使相对人或者利害关系人产生信赖的，法律应当保护因信赖所产生的利益。如在“采乐”商标行政案中，最高法院再审判决指出，“由于修改前的商标法对商标评审采取行政终局制度，对于当时已经行政终局裁决的争议事项，只能尊重和维护当时的法律制度，不能再以修改后的法律有新规定为理由对已决事项重新启动程序。否则，会冲击已经形成的法律秩序，打乱在当事人之间已经依法形成的利益格局，使当事人无所适从，也有损生效裁定的权威性和公信力。在行政终局制度下，终局裁定形成了秩序并产生信赖利益。当事人可以据此形成确定的预期，实施相应的市场行为。圣芳公司在终局裁定后对商标进行的大规模使用和宣传以及因此建立的商业信誉，应该受到法律保护”。当然，这种信赖利益的保护，仍是基于因信赖关系客观上产生的私权利，本质上属于尊重和保护私权利。

（六）维护权利保护与秩序价值的必要平衡

保护权利与维护秩序之间有时会产生冲突。最为典型的是，权利保护不能长期处于不确定性状态，所以需要为其设定保护期限，期限届满即使权利丧失。期限是以牺牲权利为代价，换取法律秩序的稳定，因而是利益平衡的结果。例如，《商标法》第45条第1款有关涉相对事由请求无效注册商标的5年期间的规定，目的是为了促使权利人尽快行使权利；与在先权利冲突的注册商标因经过5年期间成为不可争议商标，而在先权利人在5年之后随之丧失请求宣告的权利的，显然不是对于权利人的法律惩罚，而是为了尽快结束商标权不确定的状态，以维护商标秩序。这显然是以牺牲在先权利的保护为代价，实现秩序的目标，是以设定时限的方式在两种法律价值和政策目标之间的取舍。前文所述以绝对事由变相保护在先权利，或者为了保护权利的目的而无视在先权保护期限经过的事实，实质上都是忽视了权利保护与秩序维护的平衡关系。

与上述价值取舍相适应，最高法院司法政策曾经指出，与他人着作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。该司法政策是在《商标法》5年期限价值取舍基础上的进一步的价值衡量，即只要诉讼时效未届满，申请无效注册商标的请求权与民事诉讼请求权并不排斥，在先权利人仍然可以寻求民事救济，但民事诉讼权利的行使同样也不能与商标法特别设定的请求无效注册商标权利相抵触，即倘若请求无效权利丧失后，在先权利人仍然可以通过民事诉讼达到阻止注册商标使用的同样目的，则商标法的相应规定就形同虚设，故为避免法律之间在适用结果上的相互抵触，上述司法意见要求不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。

结语

基于《商标法》的权利法属性，《商标法》应当围绕商标权的取得、变更、消灭、行使和保护构建其制度体系。商标授权确权依照行政程序而实现，但私权保护仍是商标授权确权的基点，行政程序的创设和优化必须更好地实现私权取得和保护。注册商标的行政管理有其必要性，但行政管理应当以有利于私权保护为必要的限度，应当防止脱离私权保护目的的行政管理。总之，必须时刻注意维护权利法的《商标法》基点和核心定位。