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第312章 反腐败境外追赃法律机制的实践困境与规范因应（第2页）

为了提高资产追缴的效率，实现资产流入国与资产流出国双方利益最大化，国际上普遍在境外资产返还中适用资产分享制度，以提高资产流入国协助资产流出国实施资产追缴的积极性。但目前为止，我国法律中仅有《禁毒法》第57条和《国际刑事司法协助法》第49条对此有概括规定，相关规定过于原则化，缺乏资产分享的主体、原则、程序以及财产管理等详细规定。我国法律中也没有任何法律授权任何部门有权对外做出资产分享的权限，即使不考虑该行为缺乏明确的法律依据，对于那些由外事部门承诺对外分享的资产，如何具体对追缴的资产进行分享也是一件难事。在既往的资产追缴国际合作实践中，由于双方没有就没收的犯罪收益分享达成共识，导致前期已经有效开展的犯罪收益调查和追缴工作功亏一篑。例如，在赖昌星遣返案中，加拿大曾经和中国商谈赃款分享协议，但是中国很难接受，从而影响了该案中资产的追缴。我国缺乏明确的跨境追赃资产分享机制会极大打击资产所在国提供跨境资产没收与返还合作的积极性，影响境外追赃工作的成效。

三、反腐败境外追赃法律机制实践困境的成因分析

相关法律机制在实践中面临现实困境，这其中，既有涉案资产跨境转移的特点影响，也有我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性以及资产流入国法律制度差异等因素导致。

（一）腐败资产跨境转移资产追踪难、识别难

随着我国社会经济各方面数字化、信息化和网络化程度越来越高，近年来各种贪污受贿手段名目繁多、不断翻新，行为越来越隐秘，披着合法外衣的腐败犯罪越来越普遍，如通过市场化交易、民间借贷、兼职、入股、合作经营、特定关系人共同受贿等方式实施腐败行为，这无疑会给腐败犯罪的查处带来困难。而为了非法占有赃款赃物和逃避法律惩处，腐败分子通过洗钱的方式向境外转移腐败资产的方式也是多种多样。犯罪分子通过虚假的贸易和金融交易或通过地下钱庄和境外赌场等手段秘密向海外转移资金，企图打乱资金转移的链条，同时还通过在海外的经营或者买卖活动改变资产的形态并赋予其合法形式，大大增加了甄别和证明非法资产非法来源的难度。同时，他们还利用一些国家的银行保密制度同我国在政治、法律方面的差异抵抗相关案件的查处。这使得查处腐败犯罪、追踪赃款赃物变得愈加困难。

而在开展境外追赃工作的过程中，无论是开展没收裁决的承认与执行的国际合作，还是犯罪资产的没收与返还的国际合作，其前提是要请求国证明相关资产系犯罪资产及其收益。例如，在承认和执行外国没收令的问题上，澳大利亚《刑事司法协助法》中就强调没收令针对的财物是与犯罪有关的财产；新西兰《刑事司法协助修正法》中也规定没收令没收的财产系“从外国重大犯罪活动中非法收益者的财产”。因此，如果不能追踪和识别相关资产和腐败犯罪所得及其收益的关联性，我们无法向资产所在国启动违法所得没收等国际合作。正是由于境外涉案资产追踪难、识别难，这在一定程度上制约了我国相关执法和司法机关深入开展境外追赃国际合作，影响了境外追赃法律制度的实施效果。

（二）我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性

境外追赃工作属于涉外法治工作，工作成效很大程度上依赖于国际司法合作。因此，国内相关法律制度的实施成效需要境外法律制度的积极配合。如果国内的境外追赃法律制度和域外相关国家的法律制度存在龃龉，将会影响相关法律机制的实效性。因此，这就需要在境外追赃国际合作中统筹推进国内法治和域外法治。只有国内法治与涉外法治的概念规范和机制配合接洽，彼此密切协调，方能实现境外追赃法律机制的实效。

之所以目前我国境外追赃法律机制在实践中存在困境，其中一个重要的因素就是相关法律机制和域外法治缺乏协调性，影响了相关法律制度规范目标的实现。例如，依据我国《反洗钱法》《中国人民银行法》等法律的规定，反洗钱监测分析中心是中国人民银行直属、为人民银行履行组织协调国家反洗钱工作职责而设立的负责大额交易和可疑交易报告的接收、分析和提供反洗钱情报的专门机构。但是，按照《金融行动特别工作组建议（2012）》中对反洗钱情报机构的要求，反洗钱情报机构应当是具备国家级别的唯一机构。在实践中，各国之间在反洗钱情报共享方面也是需要对等身份开展。由于我国法律并未赋予反洗钱监测分析中心“国家级”地位，影响了其有效开展资金跨境转移监测国际合作。再如，以没收和返还转移到境外的犯罪资产为例，虽然在国际刑事司法合作条约中，相关国家法律中很少对扣押或冻结的相关主体和程序作出明确规定，但是在国内法上，大多数英美法系国家的财产扣押令或冻结令只能由法院作出，因而也只接受请求国的法院作出的扣押令或冻结令。但是，依据我国《刑事诉讼法》的有关规定，公安机关、人民法院和人民检察院均可以作出扣押或冻结的决定。这就有可能使得我国在请求资产所在国承认和执行我国公安机关或检察机关作出的扣押令或冻结令时，会因为作出冻结、扣押和没收的主体不符合而导致相关司法合作的请求不能得到接受，将会给我国境外追赃带来一定困难。

（三）腐败资产流入国法律制度差异等其他因素

在世界范围内，财产权受到各国法律以及国际法的特别保护，各国法律在冻结、扣押和没收自然人或法人资产问题上都规定了严格的条件、程序以及证据标准。而现有的国际条约均强调有关国际合作须在资产流入国“法律允许的范围内”进行，因此开展境外资产追缴需要严格按照资产流入国的法律进行。

但是，由于不同国家法律制度存在差异，会影响境外追赃法律机制的实践效果。例如，由于追赃涉及的国家可能属于不同的法律体系，对证据的要求和标准也不一样。关于资产追缴的请求材料及其支持文件中的漏洞、甚至形式要件瑕疵，都有可能导致相关请求被拒绝乃至搁置。如果我国在提供支持资产追缴国际合作请求的证据材料方面不得要领，不能形成符合被请求国法律要求的证据材料，将会严重影响资产追缴工作的顺利进行。另外，境外追缴资产还可能牵扯诸如财产的归属、转让、分割、第三人权利保护等复杂的民商事法律关系和问题，相关的民事诉讼往往旷日持久、耗神耗资。在有关诉讼没有确定的前提下，相关涉案资产的没收与返还的国际合作也是无法进行的。例如，德国《国际刑事司法协助法》第66条规定，在移交财产时，要保证不影响第三方的权利并遵守有关保留的规定。这些法律制度的差异也会影响境外追赃法律机制作用的发挥。

另外，各国都欢迎境外资金的流入且希望这些资金能够稳定地保留在其境内发挥效益。资金流入国有时可能因本国经济利益而不那么情愿满足资金流出国提出的请求。正如学者指出，境外追赃难，主要是转移资产更加隐秘或形成合法财产受到各国法律以及国际法的特别保护，所有国家的经济政策通常都欢迎资金流入。因此，如果没有在犯罪资产分享等配套制度中明确和保障提供刑事司法合作主体的物质利益，是会影响到境外追赃国际合作的成效。

四、反腐败境外追赃法律机制实践困境的规范应因

针对上述中国境外追赃法律机制在实践中面临的现实困境，有必要立足于境外追赃法律机制的实效性和长效性，进一步强化腐败资产跨境转移监测法律制度的适用力度，拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据，健全我国的资产分享制度。

（一）强化资产跨境转移监测法律的适用力度

跨境洗钱的方式已经成为腐败分子向境外转移资产的重要手段。对此，必须加大对腐败资产跨境转移监测法律制度的适用，以防止腐败分子将犯罪所得转移至境外，筑起境外追赃的前沿关口。针对资金跨境转移监测法律制度实效性不足问题，有必要强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度，加强资产转移监测的针对性，以提升相关法律制度的实效性。

其一，强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度。从公开披露的重大腐败案件看，随着金融领域反洗钱力度的加大，腐败犯罪人员倾向于选择利用特定非金融机构向境外转移资产。虽然我们相关的法律法规对特定非金融机构的反洗钱义务有所笼统规定，但是对于反洗钱的主体范围、反洗钱义务、履职内容和法律责任等内容尚未明确规定，影响了法律实施的效果。2021年6月，中国人民银行发布了《反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》并向社会公开征求意见，我国立法机关也启动了《反洗钱法》的修订工作。因此，可以考虑在未来的《反洗钱法》修改以及配套法律规范出台的过程中，增强相关规定的可操作性。“没有法律预期，就没有法律目的和法律实践。法律有了从规则到行为，再到利益和责任的法律预期，法律目的才能从观念世界化为实践形态。”因此，立法中要特别关注特定非金融机构的反洗钱法律义务以及相关的法律责任。在设定特定非金融机构的反洗钱法律义务方面，应当考虑到特定非金融机构的类型多样性，要依据不同的非金融机构的行业性质确定不同性质主体之间的反洗钱义务的差别化；在反洗钱法律责任的配置方面，有必要通过立法把不依法履行反洗钱义务的个人和单位的责任主体扩大到特定非金融机构及其从业人员，促进特定非金融机构及其从业人员积极履行反洗钱义务，进而强化特定非金融反洗钱相关法律的实施效果。

其二，加强资金跨境转移监测法律适用的针对性。坚持“风险为本”原则，将有限的执法和司法资源集中配置在高风险领域和行业，以提升整体改善监测方法，加强资产转移监测的针对性。可以将监测重点放在“非法获取资产”和“向境外转移资产”两个阶段上，充分收集国内各金融机构和非金融机构报送的大额、可疑资金交易数据，组成大额交易和可疑交易报告数据库，对相关交易数据进行分析，甄别洗钱犯罪线索；在监测对象上，加强对于金融业、垄断国企以及交通、土地管理、建筑、贸易、投资等敏感行业主要负责人收入和资金转移情况的监测；在监测资金流向上，加强中国与以往资产非法转移主要目的地或者中转地之间资金流动的监测，如遇作为目的地的美国、加拿大、澳大利亚、泰国等国家，以及作为中转地的香港、澳门等地区之间资金流动，则应重点关注，必要时应向相关国家和地区启动反洗钱情报协查请求，以便精准掌握资产跨境转移的具体流向。

（二）拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据

违法所得没收程序是近年来我国通过完善法律制度而创设的追赃利器，但具体实施效果还不尽如人意。适用违法所得没收程序追回转移到境外的犯罪资产，最为关键的问题在于生效的没收裁决的境外承认与执行。2018年的《国际刑事司法协助法》第七章第一节对中国请求外国没收、返还违法所得及其他涉案财物的请求书及相关程序作了规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第23条对我国请求外国协助执行违法所得没收裁定适用的规范依据进行了规定。依据该规定，没收裁决的承认与执行要依据双边条约、多边公约，或者按照对等互惠原则，向资产所在国提起。但是，由于双边条约的签署较为复杂和繁琐。条约的签订需要双方经过长期磋商谈判，而且由于我国在法律中长期缺乏承认与执行外国刑事裁判的规定，双边条约中也很难涉及裁判承认与执行的内容。因此，双边条约的签署不会一蹴而就。故而，在积极开展双边条约签署的同时，应积极探索利用好已经签署的国际公约请求他国承认与执行我国的违法所得没收裁决。

我国已批准加入的《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等公约，均设有缔约国执行没收令的条款。这些公约缔约国众多，得到了国际社会的高度认可和接受，也给我国提供了与其他没有双边条约、亦未依据互惠原则的国家开展执行违法所得没收裁决合作的规范依据。因此，在实践中，我们应当充分发挥已经签订的多边公约的利用效率，尤其是充分利用好《联合国反腐败公约》，促进相关没收裁决的承认与执行。例如，我国与新加坡虽然没有签订关于涉案财物没收的刑事司法协助的条约，但是《联合国反腐败公约》第55条对没收事宜的国际合作作了规定。中国和新加坡作为《联合国反腐败公约》缔约国，可以在《联合国反腐败公约》框架内提出协助请求。实践中，我国已经有依据《联合国反腐败公约》请求境外国家承认和执行我国法院违法所得没收裁定的案例。例如，江西省上饶市中级人民法院审理的李华波贪污违法所得没收申请案中，由于我国没有和新加坡签订关于刑事司法协助的条约，我国主要是依据《联合国反腐败公约》向新加坡提出协助执行没收裁定的请求；湖南省岳阳市中级人民法院审理的犯罪嫌疑人彭旭峰受贿和贾斯语受贿、洗钱违法所得没收申请案中，虽然我们和塞浦路斯签订了双边刑事司法协助条约，但是由于协议范围有限，没有对此作出规定，我们也是依据《联合国反腐败公约》提出协助执行没收裁定的请求。

（三）建立健全境外追赃资产分享机制

在资产分享已成为国际社会追缴犯罪所得通常做法的情形下，若能承认资产所在国在资产追缴中的贡献，开展资产分享，无疑会激励相关国家提供协助的积极性，提高境外追赃的成效。在我国相关法律中已经确立资产分享制度的现实情况下，进一步建立健全相关的适用条件，有助于提高资产分享在实践中的适用效果。而建立健全资产分享的关键在于确定合理的资产分享模式和资产分享比例。

从域外相关国家关于资产分享的模式来看，主要有固定协议模式和个案协作模式。固定协议模式中，资产分享主要是依据双方签订的双边条约开展；个案协定模式中，虽然双方未签订资产分享的双边条约，但是可以就具体案件开展资产分享合作。固定协议赋予资产分享作为一种权利义务机制发挥作用。个案协定模式较为灵活，主要就具体案件中的资产分享问题进行协商。双边条约由于具有制度化、规范化的特点，对于相关国家开展资产分享的指导性较强。但是，双边条约签订程序较为复杂、耗时较长，对于不同案件的处理有时也会较为滞后。在我国与主要资产流入国未签订有关资产分享的双边条约的情况下，当下我国的犯罪资产分享模式可考虑采取个案协定模式为主，在长期的个案协作模式的运作下，逐步对资产分享的相关法律问题进行提炼总结，尤其是境外追赃的主管机关和联系机关、资产分享程序等问题进行探索出合理的适用路径。然后，在条件成熟时，依据条约签订的难易程度，分阶段、分步骤推动中国犯罪资产分享双边条约的签订。

但是，无论是依据固定协议模式，还是个案协作模式来开展资产分享，需要着力解决的核心问题是确定资产分享比例。境外追赃中犯罪资产分享比例的确定是资产分享中关键环节。目前，国际上的通行做法是考虑被请求国在司法合作中的贡献大小确定分享比例。例如，美国据外国提供的协助程度确定，实质帮助（EssentialAssistance）、主要帮助（majorAssistance）和便利帮助（FacilitatingAssistance）等三种类型，并确定了三种类别下对应的50%-100%、40%-50%、小于40%的分享比例范围。加拿大《被没收财产分享规定》中也规定依据相关国家的贡献大小确定资产分享的比例。资产分享的比例最高为90%，最低为10%。澳大利亚根据个案中请求国在执法合作中做出的“贡献”程度来确定合理的资产分享比例；瑞士一般是与资产分享请求国平均分配被没收的犯罪资产。但是也可考虑犯罪的性质、请求国受损害的大小、请求国参与调查的程度以及相关国际因素等重大理由，也可返还全部犯罪资产。

资产分享的本质是因资产分享请求国提供各项司法协助或其他相关行为而导致的利益分摊，直接意义在于鼓励和支持刑事司法协助和配合。因此，在构建我国资产分享制度的相关设计中，参照资产分享制度的实质特点，参考域外法治的有益做法，贡献大小作为确定没收资产分享比例的基本依据，符合该制度设置的初衷，也有利于今后各国间刑事司法合作与犯罪资产的追回。具体案件中相关贡献的大小，可从提供信息的性质和重要性、提供证据的分量、参与调查的程度等方面进行综合评价。但是，在具体案件中，其他影响资产追回效果的因素，如相关国家参与调查的积极性、犯罪行为的性质等，也应考虑在内。

结语

境外追赃对于一体构建追逃防逃追赃机制、遏制腐败违法行为具有重要意义。我国不断完善反腐法治，积极开展追赃国际合作，充分发挥制度优势，持续凝聚境外追赃强大合力。但是，也必须清醒看到，我国相关境外追赃法律制度的实施效果并不明显，影响了我国境外追赃工作的有效开展。因此，需要在探寻境外追赃法律制度实施效果影响因素的基础上，破解境外追赃法律机制的实践困境。同时，需要注意到境外追赃法律制度的实效性高度依赖于国际合作。因此，从境外追赃的实际需要为出发点，要统筹国内法治和涉外法治，积极完善境外追赃有关的法律机制，提升相关法律制度在境外追赃中的实际效能。